JOSE JIMENEZ VILLAREJO / GREGORIO GARCIA ANCOS
Que, en respetuosa discrepancia con el parecer
de la mayoría de la Sala, formulan los Magistrados D. José
Jiménez Villarejo y D. Gregorio García Ancos, frente
a la Sentencia dictada, con esta misma fecha, en la Causa Penal
Núm. 2530/1995.
ANTECEDENTES DE HECHO
Se aceptan los Antecedentes de hecho relacionados
en la Sentencia de la que discrepamos.
Se aceptan igualmente los hechos que en la Sentencia
se declaran probados con las siguientes salvedades:
a) Consideramos que, ante determinadas imputaciones
realizadas en las conclusiones fácticas de las acusaciones,
se ha debido decir en la declaración probada que no ha quedado
acreditado, porque efectivamente así ha sido, que la idea
de realizar acciones contra ETA al margen de la ley no fue nunca
asumida por el Gobierno de la Nación en 1983.
b) No consideramos probado que los procesados
D. José Barrionuevo Peña y D. Rafael Vera Fernández-Huidobro
participasen en la detención ilegal de D. Segundo Marey Sampere,
ni incitándola, ni autorizándola, ni respaldándola,
ni interviniendo en momento alguno durante el tiempo que duró
la detención.
c) No consideramos probados que D. Rafael
Vera Fernández-Huidobro entregase, con consentimiento del
Sr. Barrionuevo o sin él, la cantidad de un millón
de francos franceses con que se dice se había de financiar
la detención del Sr. Marey.
d) No consideramos tampoco probada la autoría
de ninguno de los procesados en la llamada telefónica que
el día 5 o 6 de Diciembre de 1983 se hizo por una voz anónima
a la Cruz Roja de San Sebastián anunciando la "ejecución"
del Sr. Marey si en el plazo de cuarenta y ocho horas no se liberaba
a los Policías españoles que se encontraban en prisión,
en Francia, desde que intentaron la detención del presunto
etarra Larretxea Goñi.
En todo lo que no sea contradictorio con los cuatro
puntos que acabamos de enunciar, aceptamos la declaración
de hechos probados de la Sentencia de la que discrepamos.
(...)
Pero, aun no existiendo una explícita proclamación
al respecto, es evidente, desde la indistinta sujeción de
los ciudadanos y los poderes públicos a la Constitución
y al resto del ordenamiento jurídico y a la luz del principio
de igualdad de todos los españoles ante la ley, proclamados
respectivamente en los arts. 9º.1 y 14 CE, que la jurisdicción
penal debe llevar a efecto una función de control de legalidad
del sector de la misma cuya aplicación le compete sobre quienes
ejercen los poderes del Estado, incluidos naturalmente los titulares
del propio poder judicial. Esta función de control de legalidad
penal no tiene más limitaciones, tratándose de Diputados
y Senadores, que las establecidas en el art. 71.1 a 3 CE y, tratándose
del Presidente y los demás miembros del Gobierno, las establecidas
en el art. 102 CE, limitaciones con las que, en última instancia,
se trata de cohonestar el principio de legalidad con el democrático.
No obstante, si los titulares de los poderes legislativo y ejecutivo
inciden en un comportamiento antijurídico, con antijuricidad
penal, no es sólo la jurisdicción de este orden la
llamada a declarar su responsabilidad. De dicho comportamiento se
puede derivar también otra clase de responsabilidad, la política,
que se exige desde otras instancias, por otros procedimientos y
con otras sanciones. Esto es lógicamente casi inevitable
cuando a un miembro del Gobierno se le acusa de un hecho presuntamente
criminal que se dice realizado en el ejercicio de la función
política propia del poder ejecutivo. Esta circunstancia debe
ser subrayada desde el comienzo de la fundamentación de este
voto particular. En el caso presente, esta Sala ha sido llamada
a conocer y a dictar sentencia porque uno de los procesados D. José
Barrionuevo Peña tiene la condición de Diputado y
goza del fuero especial establecido en el art. 71.3 CE. Pero es
evidente que, cuando los hechos que se le atribuyen tuvieron lugar,
era Ministro del Interior y que aquéllos, si fuesen ciertos,
habrían sido realizados por él en su condición
de miembro del Gobierno entonces ejerciente.
2.-La aparente coincidencia de las dos clases
de responsabilidades a que acabamos de referirnos es, en principio,
indiscutible en el caso del Sr. Barrionuevo. De los hechos que se
le atribuyen en la sentencia no sólo se ha deducido la responsabilidad
criminal que la Sala ha considerado conforme a derecho. Mucho antes,
los mismos hechos habían generado una clara responsabilidad
política que aún ahora se le viene exigiendo desde
instancias muy diversas. No sólo al Sr. Barrionuevo sino
al Gobierno de que formó parte y al partido político
que lo sustentó. Para nadie es un secreto, en efecto, que
el caso enjuiciado en la sentencia de la que discrepo fue utilizado
profusamente por algunos de los partidos para atacar al Gobierno
a que pertenecía el Sr. Barrionuevo y que ha continuado siendo
utilizado en la confrontación política después
de unas elecciones que llevaron consigo un cambio de mayorías
y de Gobierno. Pues bien, cuando de unos mismos hechos se derivan
responsabilidades políticas y presuntas responsabilidades
penales es preciso que los jueces hagamos un riguroso ejercicio
de prudencia virtud que jamás puede faltar en nuestro ánimo
para evitar que, subrepticiamente, la responsabilidad política
venga a exigirse por la vía de la responsabilidad penal o,
lo que es igual, que la primera sea sustituida por la segunda. Porque
si tal cosa ocurriese, quedaría profundamente desvirtuado
el papel de los jueces en la vida pública convertidos acaso
en instrumentos de la lucha política y seriamente afectado
el delicado equilibrio que deben mantener entre sí los poderes
del Estado democrático. Es por ello por lo que conviene recordar
en este punto algunos de los criterios que sirven comúnmente
para deslindar los dos planos de la responsabilidad, penal y política,
cuya distinción dice la STC 11-2-97 es "uno de los mayores
logros del Estado constitucional como forma de organización
libre y plural de la vida colectiva".
Dos criterios de diferenciación pueden ser
elegidos como especialmente esclarecedores. De una parte, así
como la responsabilidad penal es siempre personal, en el doble sentido
de que sólo se responde de acciones u omisiones propias y
únicamente cuando las mismas pueden ser imputadas a su autor
en virtud del título que tradicionalmente se ha denominado
culpabilidad, la responsabilidad política puede tener un
carácter marcadamente objetivo e independiente de la culpabilidad
o inculpabilidad de la persona responsable, pues cabe que se haya
de responder políticamente de hechos ajenos, por ejemplo,
de los realizados por quienes están jerárquicamente
subordinados aunque la conducta de éstos no haya sido inducida
ni consentida por el superior llamado a responder. De otra parte,
así como la responsabilidad penal del acusado de un delito
no puede ser declarada mientras no se pruebe, con las debidas garantías,
su culpabilidad entendido ahora este término como participación
del acusado en el hecho delictivo que se le imputa en la responsabilidad
política se produce, en cierto modo, una inversión
de tan elemental principio, de suerte que no sería descaminado
sostener que, contrariamente a la presunción de inocencia,
que la CE en su art. 24.2 eleva al rango de derecho fundamental
que protege, frente al poder, a la persona en trance de ser declarada
penalmente responsable, existe una "presunción de desconfianza"
en el gobernante, que hace más fácil naturalmente
la exigencia de responsabilidad política que la de responsabilidad
penal. En opinión de los Magistrados que suscriben este voto,
los razonamientos con que la Sala sentenciadora ha fundado su convicción
de culpabilidad en relación con los Sres. Barrionuevo y Vera
sugieren una indebida difuminación de los límites
entre la responsabilidad política de los mismos, que este
Tribunal no tiene competencia para declarar, y una responsabilidad
penal que, a nuestro modo de ver, no ha quedado probada en el juicio
oral. Indebida difuminación que afecta tanto a la dualidad
subjetividad/objetividad como a la dialéctica entre presunción
de inocencia y presunción de desconfianza con que hemos caracterizado
la distinción entre ambas clases de responsabilidad.
(...)
Lo que quiere decir que requisito imprescindible
para que las diligencias sumariales sean recibidas en el juicio
oral y se constituyan en medios de prueba válidos para enervar
la presunción de inocencia es que se hayan practicado "con
las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal
establecen en garantía de la libre declaración y defensa
de los ciudadanos". No es éste, ciertamente, el caso
de las diligencias instruidas en los dos sumarios acumulados en
el Juzgado Central de Instrucción nº 5, de los que procede
el instruido por el Magistrado Delegado de esta Sala, que sirve
de antecedente a las actuaciones en que ha recaído la sentencia.
4. En la tramitación de los sumarios
acumulados 1/88 y 17/89 del Juzgado Central de Instrucción
número 5 se produjeron, en efecto, determinadas incidencias
que aun no siendo suficientes para decretar la nulidad de todas
o de parte de las actuaciones según solicitaron dos de las
defensas entre otras razones, porque en el proceso penal las causas
de nulidad deben operar su efecto, preferentemente, privando de
eficacia probatoria a las diligencias en que dichas causas concurran
sí son capaces de extender, en torno a no pocas de las actuaciones,
una sombra de irregularidad que aconseja ser muy cautos en la conceptuación
de las mismas como auténticas pruebas, especialmente de aquéllas
que parecían claramente orientadas a investigar la intervención
que en los hechos pudieran haber tenido los Sres. Barrionuevo y
Vera. Sirvan de ejemplo de lo que decimos los siguientes datos extraídos
del sumario:
A) Existen indicios de que determinadas declaraciones
concretamente, las primeras que prestaron a mediados del mes de
Diciembre de 1994 los procesados D. José Amedo Fouce y D.
Míchel Domínguez Martínez estuvieron precedidas
de reuniones informales con el Sr. Juez Instructor, con el consiguiente
riesgo de que la espontaneidad de las declaraciones se viese sensiblemente
mermada.
B) A las primeras mencionadas declaraciones de
los Sres. Amedo y Domínguez, que orientaron decisivante el
curso de la ulterior investigación y estuvieron en el origen
de las imputaciones que se hicieron a los Sres. Barrionuevo y Vera,
siguió inmediatamente el 17 de Diciembre de 1994 un auto
del Instructor en que, entre otras medidas, se acordó comunicar
al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria competente que la "única
forma de prevenir y paliar" el riesgo que supuestamente corría
la vida de los Sres.Amedo y Domínguez era que no pernoctasen
en un establecimiento penitenciario los cuatro días de la
semana que tenían que hacerlo, por encontrarse en el tercer
grado de cumplimiento de las penas que les fueron impuestas en la
primera sentencia recaída en la causa 1/88, luego acumulada
a la 17/89 del citado Juzgado Central de Instrucción. Debe
señalarse que tan insólito beneficio penitenciario
les fue concedido a los Sres. Amedo y Domínguez por el Juez
competente.
C) No faltan motivos para sospechar que algunos
de los procesados pudieron presumir con cierto fundamento que la
prisión provisional contra ellos acordada, durante la primera
fase de la instrucción del sumario, no estuvo fundada tanto
en el riesgo de que se fugasen a causa de la gravedad de los delitos
que se les imputaban, como en el imaginado deseo del Instructor
de que modificasen sus primitivas declaraciones, lo que, fuese o
no cierto, restaría evidentemente espontaneidad y libertad
a las posteriores.
D) El día 2 de Enero de 1995, el Sr. Barrionuevo,
a través de su Procurador y en escrito firmado por su Letrado,
se dirigió al Juzgado de Instrucción solicitando se
le citase para prestar "testimonio" y poder defenderse
de las imputaciones que había dirigido contra él el
Sr. Amedo en el sumario de referencia, según estaba publicándose
desde varios días antes en todos los medios de comunicación,
solicitud que fue denegada por el Juzgado, primero por providencia
de 3 del mismo mes de Enero y luego por auto del día 19 siguiente,
resolutorio del recurso de reforma interpuesto contra aquélla.
Se razonaba en el auto la denegación diciendo, de un lado,
que el Sr. Barrionuevo no tenía la condición de parte
por lo que no estaba legitimado para pedir diligencia alguna lo
que sin duda era cierto aunque no podía ser ignorado que,
en cierto modo, solicitando tutela judicial estaba interesado se
le tuviera por parte de otro, que al solicitante no se le imputaba
delito alguno lo que a primera vista hubiese llamado poderosamente
la atención de cualquiera que estuviera medianamente atento
a las noticias difundidas a diario y, finalmente, que el mismo no
podía ser citado para prestar testimonio y defenderse toda
vez que no se cita a los testigos para que se defiendan sino para
que presten testimonio, lo que no dejaba de ser una mal encubierta
e inoportuna chanza. De este modo, el Sr. Barrionuevo, contra el
que menudearon las acusaciones en los meses siguientes, no logró
ser oído hasta que, elevadas las actuaciones a esta Sala
y concedido por el Congreso de los Diputados el pertinente suplicatorio,
se le recibió declaración casi un año después
el 13 de Diciembre de 1995 por el Magistrado Instructor Delegado
de esta Sala, lo que no parece muy acorde con el mandato del art.
118 LECr. a cuyo tenor "cualquier actuación procesal
de la que resulte la imputación de un delito contra persona
o personas determinadas, será puesta inmediatamente en conocimiento
de los presuntamente inculpados".
E) Por providencia de 21 de Octubre de 1994 ordenó
el Instructor requerir al Director del periódico "El
Mundo" para que "facilite al Juzgado cualquier dato que
obre en su poder publicado o no publicado, siempre que no se quebrante
el secreto profesional en relación a José Amedo y
Míchel Domínguez y su vinculación con los GAL
y su presunta participación en el Secuestro de Segundo Marey".
El día 15 de Diciembre del mismo año compareció
en el Juzgado el Director requerido y presentó un "dossier"
que se componía de una llamada "cronología: las
fechas clave de la trama del caso de los GAL" y de un conjunto
de fotocopias de artículos, editoriales y notas informativas,
todo extraído de diversos números del citado diario,
"dossier" que quedó incorporado al sumario con
los números de folio 921 a 1.003. Ello supuso que se reconociese
implícitamente el rango de actuaciones sumariales, esto es
de "actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas
para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos
con todas las circunstancias que puedan incluir en su calificación,
y la culpabilidad de los delincuentes" así las define
el art. 299 LECr. a lo publicado en un medio que, en el legítimo
ejercicio de la libertad de expresión e información
por supuesto, se caracterizaba en aquel momento, de forma notoria,
por la virulencia de sus ataques, en el concreto tema sobre el que
había sido requerido a informar su Director, a los Sres.
Barrionuevo y Vera y al Gobierno del que había formado parte
el primero.
Hechos como los que han sido relatados sin propósito
exhaustivo y sólo para poner de relieve que la instrucción
practicada por el Juzgado Central no ofrece perfiles suficientemente
garantistas, por lo que hay que ponerse en guardia frente a la reproducción
de las diligencias sumariales en el juicio oral, no se volvieron
a producir, innecesario es decirlo, cuando en esta Sala se instruyó
el sumario 2530/95 en el que se ha dictado la Sentencia de la que
este voto particular discrepa. No obstante, hay que tener en cuenta
que no todas las diligencias practicadas en la primera fase sumarial
fueron repetidas por el Magistrado Delegado de la Sala y que la
actuación de éste estuvo inevitablemente condicionada
por los resultados obtenidos mediante las discutibles técnicas
indagatorias del Juzgado Central de Instrucción.
5. Decidido, pues, que las únicas
pruebas que debieron ser valoradas en las deliberaciones previas
al pronunciamiento de la sentencia, al efecto de la elaboración
de los juicios de culpabilidad que han sido emitidos, son las que
se celebraron en el acto del juicio oral ante el Tribunal, en las
debidas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación
y contradicción, veamos ahora las razones por las que, mediante
la apreciación en conciencia de dichas pruebas, hemos considerado
probados determinados hechos en coincidencia con la mayoría
de la Sala y no hemos considerado probados otros discrepando en
esto de la mayoría.
(...)
C) La convicción a que ha llegado la mayoría
del tribunal en relación con la participación de los
Sres. Barrionuevo y Vera se funda, sin duda, en pruebas que se practicaron
en el juicio oral pero, a nuestro modo de ver, ni tales pruebas
eran suficientes para resolver el "dubium" en perjuicio
de dichos procesados, ni el "iter" lógico que se
ha seguido, a a partir de las mismas, para llegar a una convicción
inculpatoria es plenamente razonable. Por lo pronto, hay que señalar
que tanto el Sr. Barrionuevo como el Sr. Vera al que el primer Instructor
tuvo en prisión incondicional desde el 16 de febrero hasta
el 13 de julio de 1.995 han negado en todo momento, de forma terminante,
haber tenido en los hechos la intervención que se les imputa.
Frente a dicha actitud negatoria, que no se ha limitado naturalmente
al mero rechazo de las acusaciones sino que ha sido largamente argumentada
aunque sin éxito, sólo existe una prueba que merezca
el nombre de tal: la declaración del Sr. Sancristóbal
que empezó siendo exculpatoria para sí mismo y para
los que habían sido sus superiores y terminó siendo
tras largos meses de prisión provisional, autoinculpatoria
y acusatoria por los Sres. Barrionuevo y Vera, manteniéndola,
con matices de no desdeñable relevancia, en el juicio oral.
El Sr. Sancristóbal es el único de los coimputados
que, en principio, se puede considerar impropiamente puesto que
es un acusado testigo directo de los hechos que se imputan a aquellos
dos, toda vez que él es quien dice que se traslada a Madrid
y obtiene el respaldo y la autorización de los Sres. Barrionuevo
y Vera para la detención de Lujua, quien dice haber recibido
del segundo un maletín con un millón de francos para
los gastos de la operación y quien dice haber hablado por
teléfono con los Sres. Barrionuevo y Vera tanto la noche
de la detención de D. Segundo Marey y los días que
duró el encierro como en el momento que se decidió
su liberación.
(...)
Y es importante caer en la cuenta de que la mayoría
de las declaraciones de estos coimputados no añaden apenas
un dato significativo a lo dicho por el Sr. Sancristóbal,
toda vez que la razón de su supuesta ciencia es precisamente
lo que han oído a éste. ¿Merece el Sr. Sancristóbal
tanto crédito como para hacer descansar en su cuasitestimonio
la cuota más importante de la convicción de culpabilidad
que se ha formado el Tribunal sentenciador sobre los Sres. Barrionuevo
y Vera? Nuestra opinión es que claramente no. Y debemos dejar
constancia aquí, antes de pasar adelante, de la nula o escasa
credibilidad que deben merecer casi todos los protagonistas del
proceso que han vertido sus acusaciones contra los dos acusados
a que nos estamos refiriendo: algunos los Sres. Amedo, Roldán
y Perote por rasgos sobradamente conocidos de su personalidad moral,
otros el Sr. García Damborenea y el propio Sr. Amedo por
su indisimulado rencor hacia los Sres. Barrionuevo y Vera y cuanto
los mismos representaban en el plano político y otros los
Sres. Alvarez y Planchuelo e incluso el propio Sr. Sancristóbal
por el explicable interés de incorporar su suerte a dos personas
cuya compañía en la adversidad presumen puede resultarles
provechosa. Ante la firmeza de unas negativas que evidentemente
pueden ser tachadas de inspiradas por el afán de defenderse
y la dudosa credibilidad de quienes acusan, parece razonable situarse
en el momento y lugar en que ocurrieron los hechos e indagar la
verdad con los criterios de la lógica y la verosimilitud.
Más razonable, pensamos, que resolver la contradicción
mediante las impresiones que se obtuvieron en unos careos. El careo,
del que constantemente dice esta Sala no es diligencia propia del
juicio oral sino del sumario, presenta dos serios inconvenientes
para el descubrimiento de la verdad: ser, de todas las diligencias
probatorias, una de las más expuestas al riesgo de la subjetividad
en su valoración, y propiciar, en buen número de casos,
que proclamado sea vencedor el que teóricamente dice la verdad
el más osado, el más hábil o el que más
grita.
(...)
Tenemos, pues, resumiendo cuanto acabamos de decir,
un Gobernador Civil que mantiene una relación próxima
a la de compañerismo con los mandos policiales encargados
de la lucha antiterrorista, una Policía habituada a disponer
de un ancho margen de autonomía en el ejercicio de dicha
actividad y un responsable provincial de partido político
que ejerce el Gobierno de la Nación confesadamente partidario
de responder a ETA, incluso fuera del territorio nacional, con acciones
violentas y con sus propias armas al que llama el Gobernador Civil
para obtener su "aval político" cuando surge una
imprevista complicación en una operación policial
realizada al margen de la legalidad. Con estos datos, no parece
muy convincente la afirmación, deslizada en el apartado de
la sentencia titulado "análisis de la prueba",
que no es concebible que se organizase la detención de Lujua
desde el Gobierno Civil de Vizcaya y sin autorización de
los máximos responsables del Ministerio del Interior. No
sólo es concebible decimos nosotros sino que semeja la hipótesis
más plausible tratándose de una operación que
probablemente, antes de que se descubriese que el detenido había
sido el Sr. Marey y no el etarra Lujua, se representaba a sus organizadores
sólo como relativamente problemática.
Las gestiones, incluso al más alto
nivel político, estaban dando su fruto puesto que el día
21 de noviembre, trece días antes de que se intentase la
detención de Lujua, el representante del Ministerio Público
francés había emitido informe, ante la autoridad judicial
competente, en sentido favorable a la libertad de los funcionarios
españoles. En estas condiciones, que lógicamente no
podían ser desconocidas por el Ministerio del Interior y
por el Director General de la Seguridad del Estado, la idea de que
éstos pudiesen ordenar o autorizar un secuestro, como medio
de acelerar una decisión judicial que se demoraba unos días,
difícilmente puede ser acogida en un discurso que se pretende
razonable y, mucho menos, situada en un proceso argumental a cuyo
término la citada idea se va a convertir nada menos que en
prespuesto fáctico de una condena penal. Pero aún
hay más. En el mes de noviembre de aquel año 1983
comenzaron unas conversaciones, entre el entonces Presidente del
Gobierno español y el Presidente de la República francesa,
cuyo objetivo era conseguir la colaboración de las autoridades
del país vecino en la lucha de la Policía española
contra el terrorismo de ETA. Así hay que entenderlo probado
también en el acto del juicio oral en virtud de la declaración
del Sr. González Márquez al que suponemos nadie negará
el mismo crédito, al menos, que el concedido sin titubeos
al Sr. Amedo y de la prueba documental presentada en el mismo acto
por la Defensa del Sr. Barrionuevo. Las conversaciones a que nos
referimos, que empezaron a traducirse en resultados concretos al
mes siguiente, pudieron no ser conocidas en todos sus detalles por
los Sres. Barrionuevo y Vera pero no es imaginable que las ignorasen
por completo, como seguramente sí las ignoraron quienes planearon
y ejecutaron la frustada detención de Lujua. Y si así
fue, como presumiblemente debió ser, es todavía menos
probable la hipótesis de que los Sres. Barrionuevo y Vera
participaran en los hechos enjuiciados de la forma que se asegura
en la declaración de hechos probados de la Sentencia, pues
una iniciativa o un apoyo como los que se pretenden sólo
hubiesen servido para obstaculizar la actividad negociadora del
propio Presidente del Gobierno. Hay que concluir, en consecuencia,
que la imputación a los Sres. Barrionuevo y Vera de haber
ideado, impulsado o autorizado el secuestro objeto de enjuiciamiento
no sólo descansa en una prueba inidónea para llevar
sin racionales dudas a un juicio de culpabilidad lo que significa
que la presunción de inocencia que les ampara no ha sido
desvirtuada sino que la base de la imputación vienen a ser
conjeturas fácilmente desechables a causa de se escasa verosimilitud.
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