Tras insistir en la absoluta necesidad de guardar por el momento la máxima confidencialidad en relación con este asunto, el Sr. Presidente solicita a los señores Consejeros que manifiesten, si lo estiman oportuno, su opinión sobre el particular.
El Consejero Sr. Echenique pregunta si está prevista la aplicación de penalizaciones por la ruptura del acuerdo con BT, a lo que el Sr. Presidente le responde diciendo que, en su opinión, no debe plantearse una estrategia basada en la aplicación de posibles penalizaciones.
El Consejero Sr. Ariño manifiesta su preocupación por las posibles filtraciones relativas a los acuerdos alcanzados, las cuales tendrían consecuencias muy nocivas, por lo que resalta la necesidad de mantener la más absoluta discreción.
Concluida la intervención de los Sres. Consejeros citados, el Consejo de Administración acuerda por unanimidad otorgar un voto de confianza al Sr. Presidente y facultarle en la forma más amplia posible para concluir y, en su caso, firmar el acuerdo, final que se alcance con MCI-WorldCom».
Comité Ejecutivo - 11/3/98
«El Sr. Presidente da cuenta al Comité Ejecutivo de la firma en Washington, el pasado lunes día 9, de los acuerdos por los que se establece una alianza estratégica de ámbito internacional entre Telefónica, MCI y WorldCom, en los términos y condiciones básicas que fueron expuestas al Consejo de Administración en su reunión del pasado día 25 de febrero.
El Comité Ejecutivo se da por informado satisfactoriamente de ello y expresa unánimemente su felicitación al Sr. Presidente por la exitosa conclusión y firma de los aludidos acuerdos».
4. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS PUESTOS DE MANIFIESTO EN RELACION A LAS OPERACIONES DE COMPRA Y CANCELACION DE LAS OPCIONES DE TELEFONICA POR JV Y AC.
4.1. Iniciativa y Fecha.
Según declaraciones de D. Francisco Gómez Roldán (Consejero Delegado de Argentaria ), AC se dirigió a él al objeto de pulsar la posibilidad de que Argentaria concediera financiación, tanto a él mismo como a JV, al objeto de invertir en Bolsa. En ese momento, AC no indicó qué concreto tipo de operaciones y sobre qué valores se deseaban hacer. El Sr. Gómez Roldán le remitió a través de los canales ordinarios del Grupo Argentaria. En cuanto a la financiación, a la O.P. en Madrid de Banco Exterior. En cuanto a las operaciones sobre valores, a Argentaria, S.V.B., en especial, a D. José Luis Díez Martínez-Esparza ( Director de Financial Products).
Según las declaraciones de AC, contrastadas con el Dietario del año 1.997 de su secretaria, la reunión con el Sr. Gómez-Roldán, en donde fue solicitada la financiación tuvo lugar el día 12 de diciembre de 1.997.
Como después se indicará, los préstamos fueron formalizados entre el 26 y el 29 de diciembre del 1997.
Según declaraciones de D. José Luis Díez Martínez Esparza, el día 2 de enero de 1.998 le llamó el Sr. Gómez Roldán para decirle que AC y JV se iban a poner en contacto telefónico con él porque iban a ser clientes de la sociedad. Efectivamente, AC le llamó y le indicó que tipo de operaciones querían hacer - opciones sobre TELEFONICA. Con JV ratificó que las órdenes emitidas por AC eran efectivamente a su nombre y por su cuenta.
4.2. Formalización.
a) Con fecha 29 de diciembre de 1.997, Banco Exterior formalizó dos pólizas de préstamo, intervenidas por Corredor de Comercio, por importe de 200 millones de pesetas cada una, con JV y la sociedad PERCACER, S.A. (cuyo administrador y mayor accionista es AC), de idénticas características:
Vencimiento : 29 de junio de 2.000.
Interés: por periodos de I año. Primero, ajo al 5,70%. Resto variable MIBOR más 0,85%.
En las pólizas figura que JV firmó el día 26 de diciembre de 1997.
El préstamo de JV figura afianzado personal e ilimitadamente por AC. El de PERCACER figura afianzado personal e ilimitadamente por AC y JV, según figura en las correspondientes pólizas.
Adicionalmente, según documentos de pignoración anexados a las pólizas y firmados el 26 de diciembre de 1.997. tanto JV como PERCACER constituyeron a favor de Banco Exterior garantía pignoraticia sobre « los derechos de opción de compra de acciones de TELEFONICA por importe de Ptas. 200.000.000, a cuya adquisición se destinará el importe del préstamo concedido...»
b) Con fecha 2, de enero de 1998, tanto JV como PERCACER adquirieron de Argentaria S.V.B., que vendió, opciones OTC de idénticas características:
- Tipo y estilo : compra-CALL, europea.
- Subyacente: acciones TELEFONICA.
- Número de opciones: 264.224 (1 título por opción).
- Precio de ejercicio: 4.620 PTS.
- Prima: 198.000.000 ESP.
- Fecha de pago de la prima: 7 de enero de 1998.
- Periodo y fecha de ejercicio: 30 de junio de 2000.
- Procedimiento de ejercicio: entrega física del subyacente.
Los contratos de opción fueron firmados con fecha 13 de enero de 1998.
4.3. Comunicación a la CNMV y cancelación.
a) De acuerdo con información de la que disponemos, JV, el día 2 de enero, en presencia de D. José María Más (Secretario del Consejo de Administración de TELEFONICA), contactó telefónicamente con D. Juan Fernández Armesto (Presidente de la CNMV), al objeto de informar sobre la operación realizada y recabar la opinión de la CNMV sobre si debía ser comunicadas a su Registro de Participaciones Significativas.
Con fecha 8 de enero, el Presidente de la CNMV, tras la realización de determinadas consultas internas, telefoneó a D. José María Más para manifestarle que, en su opinión, aún cuando las opciones no estuviesen explícitamente contempladas en la normativa vigente sobre comunicación al Registro de Participaciones Significativas, esas operaciones debían tener, por su trascendencia, el mismo tratamiento que las operaciones de compra de acciones y, por tanto, debían ser comunicadas también a la CNMV y al mercado como hecho relevante.
El día 16 de febrero de 1.998 JV remitió una carta al Presidente de la CNMV diciéndole que no había seguido su recomendación, debido a que «pasadas escasas fechas, en concreto el 16 de enero pasado, opté por deshacer la operación a, fin de chitar interpretaciones desafortunadas que pudieran poner en entredicho mi recto proceder. (Resulta lamentable que una operación como ésta, que merecería todo tipo de alabanzas por parte de los inversores del mercado norteamericano no pueda llevarse a cabo en este país sin exponerse a fuertes críticas y especulaciones para el caso de que obtuvieras algún beneficio por ella)»
Igualmente, según declaraciones del Sr. Gómez Roldán ante los instructores de esta investigación, cuando el Presidente de Argentaria y él se enteraron de las concretas operaciones que habían contratado JV y AC, él mismo, sin recordar fecha le aconsejó comunicarlas a la CNMV.
b) Con fecha 16 de enero de 1998, JV y AC cancelaron anticipadamente las opciones -mediante órdenes dirigidas a Argentaria SVB- por un importe de 219.322.520 pesetas, que les fueron abonadas el día 21 en sus respectivas cuentas abiertas en Banco Exterior. Esta cancelación supuso que obtuvieran cada uno un beneficio de 21,3 millones de pesetas. Se formalizó mediante contratos de fecha 11 de febrero de 1.998.
Respecto a la posibilidad de cancelación de una opción OTC modalidad Europea porque hubiera un acuerdo previo y expreso al respecto, D. José Luis Díez Martínez Esparza ha declarado que « no, en absoluto. Sin embargo siempre que se hace un compromiso de este tipo, es practica de mercado el que exista un compromiso tácito de dar un precio para cerrar la operación. «
Posterior y sucesivamente, JV y AC destinarían el importe recibido a la adquisición de participaciones en un fondo de inversión de Argentaria y a la compra de opciones sobre acciones de otras compañías.
5. RESUMEN DE LA SITUACION A VALORAR.
En resumen, los hechos y circunstancias que se desprenden de las actuaciones de averiguación desarrolladas hasta la fecha, y que constituyen la base fáctica a valorar, es la siguiente:
1) Punto de partida. Fecha de análisis.
La financiación solicitada por AC a Argentarla, para él y para JV, al objeto de ser destinada a la adquisición de valores de TELEFONICA tuvo lugar el día 12 de diciembre de 1997. Es en esa fecha cuando se muestra la intención de comprar. aún cuando los préstamos y la adquisición de las opciones se formalizarían más tarde ( 2629 de diciembre de 1.997 y 2 de enero de 1.998, respectivamente).
Por lo tanto, a esta fecha procede establecer que hechos y, circunstancias concurrían al objeto de su valoración.
II La información existente a fecha 12 de diciembre de 1.997.
11. 1) Contexto de las negociaciones mantenidas por TELEFONICA.
Las negociaciones que inicia y desarrolla TELEFONICA con BT y MCI a partir de noviembre de 1.997 no son «ex novo». En abril de 1.997 TELEFONICA suscribió una Alianza Estratégica internacional con ambas compañías. El acuerdo fue formalizado y hecho público el día 18 de abril de 1.997. Ese día fue objeto de comunicación al mercado a través del Registro de Hechos Relevantes de la CNMV. Los medios de comunicación social dieron amplía noticia de él.
La viabilidad futura de esta Alianza tripartita entre TELEFONICA, 13'1' y MCI quedó potencialmente afectada como consecuencia de la OPA presentada por WORLDCOM sobre MCI en octubre de 1.997, situación que se agravó al concluir con éxito la oferta presentada y producirse la salida de BT del capital de MCI. Esta situación fue conocida por el mercado, los medios de comunicación se hicieron eco de ella e informaban de la necesidad ineludible para TELEFONICA de renegociar y redefinir su posición estratégica internacional.
En definitiva, las negociaciones no vienen motivadas por una decisión unilateral de TELEFONICA de romper los acuerdos existentes buscando alianzas que puedan ser más beneficiosas (ha quedado claro que su intención prioritaria era hacer valer la alianza original), sino por una causa sobrevenida que obliga necesariamente a recomponer tina situación alterada por un hecho ajeno a la voluntad de las entidades afectadas, conclusión que está al alcance de cualquiera y de la que, además, los medios de difusión dieron cuenta de forma detallada y sostenida durante el período en el que se extendió la negociación.
11.2 ) Negociaciones mantenidas con BT y MCI.
TELEFONICA venía manteniendo contactos y negociaciones con BT y MCI, sus socios en la alianza suscrita en abril de 1.997, desde el anuncio del éxito de la OPA referida. El objetivo era presionarles para que se mantuviera la Alianza tripartita firmada. JV seguía considerando a estas dos sociedades los socios idóneos de TELEFONICA, según comenta en las reuniones de su Consejo y Comisión Ejecutiva del día 17 de diciembre de 1.997.
De la existencia de estos contactos y negociaciones, que eran obligados, se da amplia noticia en la prensa.
En paralelo y desde el día 13 de noviembre de 1.997, en los contactos con BT se empieza a explorar la posibilidad de un acuerdo en exclusiva con esta sociedad en sustitución del acuerdo tripartito, ante la posibilidad que BT y MCI no lleguen a un acuerdo entre ellas. Este posible acuerdo bilateral con BT es tratado y negociado en diversas reuniones posteriores de fechas 28 de noviembre (Presidentes y directivos), 5 y 12 de diciembre (directivos), 14 de diciembre (Presidentes), 22 de diciembre de 1.997 (Presidentes). Esta negociación continuaría después en reuniones entre directivos de ambas compañías los día 9, 14 y 20 de enero de 1.998. De su existencia da noticia la prensa, hasta el punto que un medio, citando fuentes próximas a la negociación, publica con fecha 9 de diciembre de 1.997 que se da casi por seguro un acuerdo entre BT y TELEFONICA.
El día 17 de diciembre de 1.997, tanto en Consejo como en Comisión Ejecutiva. JV informa de estas negociaciones con BT de cara a un acuerdo bilateral con esta sociedad. manifestando sería obligado en caso de no llegarse a una acuerdo entre BT y MCI -opción que se dice sería la deseable pero respecto a lo que muestra escepticismo se pueda lograr- puesto que BT, a diferencia de MCI, ha mostrado un elevado interés en alcanzar acuerdos con TELEFONICA.
Finalmente, no habría acuerdo con BT. El 13 de enero de 1.998, MCIWC ofrece a TELEFONICA comenzar una negociación bilateral entre ellas, al resultar inviable un acuerdo entre MCIWC y BT. Esta negociación se lleva a cabo a partir de entonces y culmina con un acuerdo que se haría público el 9 de marzo de 1.998. Previamente, el día 28 de enero de 1.998, se presentan al Consejo los dos posible acuerdos con BT y MCIWC, sobre los que JV manifiesta ser difícil elegir al tener ambos ventajas e inconvenientes. aún cuando ambos, dice, serían atractivos.
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