11.3) Conclusión.
La información de la que disponían JV y AC a fecha 12 de diciembre de 1.997, 5, que prácticamente sería la misma de la que disponían a fecha 2 de enero de 1.998, se refería a la existencia de unas negociaciones con BT en orden a concluir un acuerdo bilateral con esta sociedad, para el caso de que no se consiguiera que BT y MCI llegaran a un acuerdo entre ellas para mantener la Alianza tripartita de abril de 1.997, para lo cual se mantenían contactos con ellas por ser lo que TELEFONICA deseaba y pretendía. Finalmente, BT y MCI no llegarían a un acuerdo entre ellas. Tampoco concluirían con acuerdo las negociaciones bilaterales con BT.
A dicha fecha no habían comenzado las negociaciones con WORLDCOM, accionista de control de MCI, en orden al acuerdo entre la sociedad norteamericana y TELEFONICA. Se iniciaron el 13 de enero de 1.998 y concluyeron el 9 de marzo. momento en que se hizo público el acuerdo.
III ) Las operaciones de JV y AC.
III.1) Iniciativa propia de operar. Acción concertada.
Es AC, en su nombre y en el de JV, el que se dirige a ARGENTARIA en demanda de financiación para comprar opciones sobre acciones de TELEFONICA, sin mediar ofrecimiento de aquella entidad . Tipo de producto, opciones y subyacente (acciones de TELEFONICA), son elegidos y ordenados por AC y JV, mostrando total coincidencia, en una operación en la que se aprecia evidente concierto hasta el punto en que se afianzan mutuamente en los préstamos obtenidos para invertir.
III.2 ) Operaciones de alto riesgo y cuantía relevante.
El tipo de operación contratada es de elevado riesgo y cuantía significativa. Invierten 200 millones de pesetas cada uno procedentes de préstamos, asumiendo el riesgo de la financiación y el propio de las operaciones sobre derivados ( doble apalancamiento ). Que eran operaciones de riesgo da idea el nivel de garantías que pide Banco Exterior, aún la relevancia patrimonial de los prestatarios: el afianzamiento personal e ilimitado mutuo y la pignoración de los valores adquiridos.
Al riesgo propio, cada uno asume el riesgo de firma por el del otro.
III.3 ) Intención de realizar operaciones a largo plazo. Falta de inmediatez respecto a la publicidad de la información relevante.
Las opciones OTC contratadas eran modalidad Europea y fecha de ejercicio 30 de junio de 2.000. A este respecto debe señalarse que tanto JV como AC contrataron, tras la cancelación de las opciones sobre TELEFONICA y durante el año 1998, operaciones OTC que tenían como subyacente acciones de otras sociedades cotizadas; en ninguna de éstas operaciones el vencimiento se situaba en el año 2000, de lo que se deduce que su inversión en TELEFONICA no había sido diseñada para recoger beneficios en un corto plazo de tiempo, sino más bien, que se trataba de una apuesta a largo plazo.
III. 4 ) Transparencia, comunicación y cierre: de las operaciones.
La elección del tipo de producto, opciones, muestra una intención inicial de que las operaciones no fueran conocidas por el mercado. La normativa entonces en vigor no contemplaba la obligación de comunicar estas operaciones a la CNMV. Tampoco estaban incluidas en los Reglamentos Internos de Conducta de TELEFONICA y BANCO ZARAGOZANO a los efectos de su comunicación a los órganos de control previstos en ellos.
La obligación de su comunicación al mercado nace a raíz de la entrada en vigor de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre ( Disposición Adicional Decimoséptima).
Su inclusión en el Reglamento Interno de Conducta de TELEFONICA se produce en junio de 1.998 como consecuencia de ser revisado y modificado, precisamente, a instancia de la CNMV y en el marco de la investigación realizada en su día sobre las operaciones objeto de este informe.
Sin embargo, una vez contratadas las opciones JV comunicó al Presidente de la CNMV la operación realizada (si bien sin hacer mención a la de AC), al objeto de solicitar opinión sobre si debía remitirlas al Registro Participaciones Significativas. Por parte del Presidente de la CNMV se le indicó que, aún no estando las opciones contempladas literal y explícitamente en la normativa, en su opinión deberían tener el mismo tratamiento que las acciones y otros valores, por lo que debían ser comunicadas al mercado como hecho relevante.
Ante esta recomendación, JV y AC procedieron a cerrar anticipadamente las opciones el día 16 de enero de 1.998 , obteniendo un beneficio de 21.3 millones de pesetas cada uno, lo que fue comunicado por JV al Presidente de la CNMV el 16 de febrero mediante una carta en la que muestra, de manera descortés, su disconformidad con el hecho de tener que comunicar al mercado o deshacer las operaciones.
III.5 ) Beneficio obtenido.
El beneficio obtenido por JV y AC, 21,3 millones de pesetas cada uno, al cancelar el día 16 de enero de 1.998 de manera anticipada los contratos de opción contratados el día 2, no puede ser imputado al impacto que produjo en el mercado la formalización de la nueva alianza estratégica, por la sencilla razón de que, a dicha fecha, ni se había concluido acuerdo alguno, ni se había remitido ningún comunicado de hecho relevante que informara de la evolución de las negociaciones existentes (el primer comunicado emitido por TELEFONICA durante el año 1998 que se refiere a tal tema, se produce el día 16 de febrero).
6. VALORACION JURIDICA.
6.1 Consideraciones Previas.
Antes de confrontar los hechos y circunstancias que se han descritos en los apartados anteriores con las normas correspondientes para determinar si existe o no responsabilidad legal, consideramos necesario recordar algunos principios sentados por nuestro Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, que deben presidir en cualquier caso el actuar de la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora.
1.- Tras la promulgación de la vigente Constitución, la aplicación de los principios que se predican en el Derecho Penal al Derecho Administrativo sancionador no ofrece duda y así lo han asegurado diversas sentencias del Tribunal Constitucional (28 de junio del 81, 8 de marzo del 85, 138/90). Alguno de estos principios no sólo son principios
generales de inexcusable aplicación sino que pasan a ser derechos fundamentales, (como es el caso por ejemplo, de la presunción de inocencia).
2.- La finalidad del expediente sancionador es determinar si el hecho es subsumible en una infracción señalada en una norma. La Administración al ejercitar su potestad sancionadora en ese momento está totalmente sometida a la Ley y por ello la calificación de los hechos no es discrecional, sino reglada, de aplicación del tipo al hecho, por ello es muy importante tener presente cuál es la jurisprudencia de nuestros Tribunales en la aplicación de estos principios a los expedientes sancionadores, rechazando los criterios extensivos analógicos y aplicando en caso de duda el principio «in dubio prorreo».
3. En materia sancionadora, la Administración se mueve en potestad punitiva del Estado y sujeta a unos mismos principios. En la duda no cabe la interpretación analógica a fin de reducir la arbitrariedad administrativa (Sentencia de 23 de julio del 72). Hay que admitir por consiguiente la interpretación restrictiva de las leyes sancionadoras y la de la Ley más favorable como aplicaciones del principio de in dubio prorreo (Sentencias de 28 de junio del 60, 12 de enero del 65, 3 febrero del 69 etc.).
4.- De acuerdo con la Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de junio de 1996, el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la Administración obliga a que los hechos en que se basa para sancionar aparezcan probados en el expediente administrativo, puesto que al incoarse un expediente sancionador se parte por principio de que se presume la inocencia del expedientado y de que la posterior convicción de la responsabilidad se forma libremente conforme a las reglas de la sana crítica. Esta crítica tiene que partir del principio de prueba material y luego al ser razonada, según normas lógicas que conforman el criterio humano, conduzcan a un grado de certeza que asegure la participación del sancionado en los hechos tipificados como infracción administrativa (Tribunal Constitucional 28 de junio del 81, 8 de marzo del 85/138/90).
5.- De esa forma, el principio de presunción de inocencia (arts. 24.2 de la Constitución. 137 de la Ley 30/92) produce un inmediato efecto procedimental que consiste en desplazar la carga de la prueba a la Administración acusadora y luego al sancionante, pues es la Administración quién en un procedimiento contradictorio con participación y audiencia del inculpado debe suministrar, recoger y aportar los elementos probatorios a través de los medios comunes que sirvan de soporte al supuesto de hecho cuya calificación como falta administrativa se pretende. En el caso de que tal actividad probatoria no se haya producido o sea insuficiente, es claro que el relato de los hechos efectuado por la Administración no conlleva una presunción de veracidad que obligue al inculpado a demostrar su inocencia (aparte de la imposibilidad de hacerlo respecto de hechos negativos) invirtiéndose así la carga de la prueba. Es necesario que el hecho esté probado, aunque la convicción de la culpabilidad se forme libremente según las reglas de la sana crítica, siempre ha de partirse de algún principio de prueba material que demuestre que el inculpado ha colaborado en el hecho con la conciencia de su ilicitud. El principio supone que toda imposición de sanciones debe basarse en la prueba de la comisión del hecho pues si éste tal como aparece en el expediente no es acreedor de sanción, no se podría anular el procedimiento a pretexto de iniciarlo de nuevo para probar mejor. (Para el Auto del Tribunal Constitucional 320/86 el inculpado tiene derecho a la prueba pertinente).
Este derecho de presunción de inocencia comporta que la sanción esté basada en los actos o medios probatorios adecuados y la carga de la prueba corresponde a quién acusa sin que nadie esté obligado a probar su inocencia . El artículo 24 de la Constitución rechaza, tanto la responsabilidad presunta y objetiva como la inversión de la carga de la prueba, por eso la jurisprudencia dice que la carga de la prueba corresponde ala Administración (Sentencia de 21 de junio del 88) y que el principio de presunción de inocencia desplaza la carga de la prueba a la Administración y el relato de los hechos no conlleva presunción de veracidad y debe ser corroborado por los medios de prueba (Sentencias 21 de mayo del 87, Sentencia 16 de diciembre del 88). Si no se aplicase la presunción de inocencia, los actos administrativos tendrían la fuerza de cosa juzgada.
6.- Los principios de la tipicidad de la infracción y de la legalidad de la pena básicos presupuestos para el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración requiere no sólo que el acto u omisión castigados se hallen claramente definidos como infracción en el ordenamiento jurídico, sino también la perfecta adecuación de las circunstancias objetivas y personales determinantes de la ilicitud de la imputabilidad. debiendo rechazarse cualquier tipo de interpretación extensiva analógica o inductiva.
Pero en el terreno de la práctica la tipicidad conlleva asimismo la imposibilidad de calificar una conducta como infracción o sancionarla si las acciones u omisiones cometidas por un sujeto no guardan una perfecta similitud con las diseñadas en los tipos legales. La Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala V del 7 de noviembre del 84, 3ª y 4ª de 23 de diciembre del 91 entre otras, reconoce tal consecuencia.
7.- Por último, el Tribunal Constitucional ha señalado en su Sentencia 62 de 1982, de 1 de octubre, la obligación que pesa sobre los poderes públicos de hacer el máximo esfuerzo posible para que la seguridad jurídica quede salvaguardada en la definición de los tipos y en la aplicación de la norma.
8.- Sentados los principios anteriores, de obligada observancia en el desarrollo de nuestra tarea, procede ahora realizar una valoración jurídica de los hechos y circunstancias relacionados en el presente informe.
Esta valoración jurídica se hace con base en los artículos 81.2 y 81.3 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores (LMV), en su redacción al tiempo de producirse los hechos. interpretados de acuerdo con los criterios mantenidos por la CNMV en precedentes de igual o similar naturaleza y los derivados de la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas de 13 de noviembre de 1.989 sobre coordinación de las normativas relativas a las operaciones con información privilegiada.
La valoración correspondiente a este apartado, se hace exclusivamente desde el punto de vista técnico-jurídico.
6.1 Los elementos del tipo.
De acuerdo con la experiencia de la CNMV, se ha venido considerando que la presentación de cargos y, en su caso, sanción, por vulneración de la obligación contenida en el artículo 81.2 a) de la LMV, consistente en el deber de abstención para quien se encuentra en posesión de información privilegiada de «preparar o realizar cualquier tipo de operación en el mercado sobre los valores a que la información se refiera» exige la acreditación de dos elementos:
Objetivo: El que la persona disponga de información calificable como privilegiada, en los términos previstos en el párrafo 3 del artículo 81 de la LMV, « ...de carácter concreto, que se refiera a uno o varios emisores de valores, que no se haya hecho pública y que, de hacerse o haberse hecho pública, podría o habría podido influir de manera apreciable sobre la cotización de ese o de esos valores».
Subjetivo: El que la persona al actuar sea consciente de que disponía de tal información privilegiada («conocimiento de causa» en los términos de la Directiva citada).
6.2 Análisis del elemento objetivo: el carácter privilegiado o no de la información poseída por JV y AC.
La información no puede centrarse -como así se denunciaba en principio en los medios de comunicación- en las negociaciones entre TELEFONICA y WORLD/MCI que concluyeron en un acuerdo firmado y hecho público el 9 de marzo de 1.998, puesto que estas se iniciaron el 13 de enero y, por lo tanto, después de que JV y AC solicitaran financiación de Argentaria (12 de diciembre de 1997), de que se formalizaran los préstamos ( 26-29 de diciembre de 1.997) y de que se contrataran las opciones (2 de enero de 1.998).
La información que ha de analizarse a los efectos de apreciar si es calificable o ¡lo como privilegiada se refiere a la existencia de unas negociaciones bilaterales entre TELEFONICA y BT e iniciadas el 10 de noviembre de 1.997, en orden a llegar a un acuerdo que, ante la posibilidad de que BT y MCI no mantuvieran los compromisos suscritos en la Alianza de abril de 1.997, sustituyera a esta última.
En definitiva, se trata de establecer si esa información de la que disponían JV y AC era una información precisa, ignorada por la generalidad de inversores y con valor económico apreciable, de modo que les colocaba en una objetiva situación de ventaja informativa susceptible de ser usada mediante la adquisición de valores de TELEFONICA.
a) Concreción y valor económico
De acuerdo al contenido de las Actas del Consejo y Comisión Delegada de TELEFONICA correspondientes a la sesión del día 17 de diciembre, la posición de la sociedad seguía siendo la de defender la alianza con BT y MCI, si bien existía cierto grado de escepticismo sobre el particular ante la posibilidad de que BT y MCI, ya bajo el control de WORLDCOM, no llegaran a un acuerdo entre ellas.
Por tal motivo, desde mediados de noviembre, TELEFONICA comienza a explorar la posibilidad de un acuerdo exclusivo con BT que, en opinión de ésta sociedad, podía haberse llegado a firmar entre los día 22/23 de diciembre de 1997 y en opinión de TELEFONICA, en el mes de enero de 1998. En cualquier caso, la alternativa de llegar a un acuerdo exclusivo con BT se presentaba como una más, no era la deseada por TELEFONICA con carácter prioritario y no se había adoptado decisión empresarial o formal de llegar a un acuerdo determinado.
Conforme a las manifestaciones realizadas por BT, el acuerdo de referencia se basaría en el firmado en abril de 1997 más un anexo. Es difícil de determinar, por la propia naturaleza de la operación y en el supuesto de que la misma se hubiera llevado a término, si esa nueva alianza habría sido para TELEFONICA más beneficiosa que la derivada del acuerdo tripartito del año 97. En consecuencia, dado que el acuerdo no llegó a firmarse y que durante los meses de noviembre, diciembre y enero se celebraron varias reuniones orientadas a progresar en los diferentes aspectos que era preciso definir, es imposible afirmar con rotundidad que JV y AC, a fecha 12 de diciembre, e incluso a finales de ese mes, estuvieran en posesión de un plus de información lo suficientemente concreta y valiosa, en términos económicos, para ser considerada privilegiada, ya que la existencia de negociaciones, como veremos a continuación, era un hecho de dominio público.
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De un análisis pormenorizado que se ha realizado de las noticias publicadas desde la OPA formulada por WORLDCOM, hasta la fecha en que se da a conocer la firma del nuevo acuerdo entre TELEFONICA y MCIWORLDCOM, son múltiples las referencias, comentarios y análisis que la prensa escrita hizo del posible impacto que la OPA podría tener sobre el acuerdo tripartito, de las negociaciones que TELEFONICA llevó a cabo con BT y MCI/WORLDCOM para el desarrollo de alianzas bilaterales y de la firma del nuevo acuerdo, cosa que, por otra parte, no ha de resultar extraiga, tratándose de la primera empresa del país y de la proyección internacional que la sociedad tenía en aquellos momentos y sigue teniendo en la actualidad.
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