c) Conclusión
En consecuencia, no puede afirmarse con la rotundidad que exigiría un procedimiento administrativo sancionador, que JV y AC estuvieran en posesión de una información concreta, secreta y, por tanto, con valor económico significativo susceptible de ser aprovechado.
6.3) Análisis del elemento subjetivo: la culpa.
El hecho de no poder concluir que JV y AC estuvieran en posesión de información calificable como privilegiada, excluiría proseguir con el análisis del otro elemento del tipo. No obstante, se procede a su consideración.
La exigencia de este elemento de culpabilidad deriva del principio general del Derecho por el que «nulla poena sine culpa». Dado que no resultan admisibles presunciones de culpabilidad en materia sancionadora, la CNMV en su experiencia disciplinaria se ha exigido la prueba de la existencia de un vínculo entre la tenencia de información privilegiada y la decisión de invertir o desinvertir por el sujeto, a los efectos de dar por acreditado que éste, cuando realizó la conducta prohibida, lo fue con consciencia de su condición de «iniciado», sin que fuera apreciable alternativa lógica en contrario.
Su consideración, al caer dentro de la esfera intelectual interna del sujeto, no puede sino llevarse a cabo mediante la prueba de indicios, salvo excepciones que raramente se producen.
Los perfiles que dicha prueba de indicios debe cumplir para ser suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia de la que necesariamente ha de partirse y respetar, han sido objeto de fijación por el Tribunal Supremo y Constitucional: deben ser plurales, coincidentes en su dirección, basados en hechos acreditados por prueba directa y que la inferencia que de ellos se deduzca sea precisa, directa, racional, responda a los dictados del buen sentido y de la lógica, sin que quepa ninguna otra alternativa que pudiera reputarse razonablemente compatible con aquéllos.
Es indudable que existen indicios de los que pudiera inferirse el conocimiento de causa por JV y AC. Así, la naturaleza de las operaciones -cuantía relevante, de alto riesgo-, ánimo de mantenerlas ocultas, etc.
No obstante, también es cierto que concurren hechos que pueden ser considerados como contraindicios. Estos hechos se refieren a que las opciones tuvieran fecha de ejercicio 30 de junio de 2000 y que JV comunicara las opciones sobre acciones de TELEFONICA al Presidente de la CNMV (parece ciertamente atípico que quien pudiera tener intención de utilizar información privilegiada y ordena la realización de determinadas operaciones con esa finalidad, comunique el mismo día de ejecución las operaciones al máximo responsable de la institución a quien la ley encomienda prevenir el uso de dicha información y reprimir su utilización), lo que a la postre fue causa de que JV y AC las cerraran anticipadamente. Ni por el vencimiento de la opción, ni por el hecho de haber comunicado su contratación, ni por el hecho de haberlas cerrado previamente a que el mercado hubiera recogido en precios una información poseída en su fase de secreto, resulta apreciable intención de obtener provecho con ésta. Hecho que, en la experiencia de la CNMV, se ha contemplado siempre como el más relevante de los indicios a los efectos de dar por probado el elemento de culpabilidad.
Por lo tanto, tampoco puede sostenerse con rotundidad la concurrencia de este elemento.
7. CONSIDERACIONES ADICIONALES.
Para acabar nuestro informe, entendemos necesario realizar ciertas precisiones de carácter general en relación a las operaciones que puedan realizar los administradores de una compañía admitida a negociación en Bolsa sobre los valores emitidos por dicha sociedad, y particularizar, para el caso de JV y AC, si sus operaciones han sido consistentes con los principios aplicables a esas operaciones.
1) En general la compra de acciones, o de valores o instrumentos que den derecho a su adquisición o suscripción, por directivos y administradores de empresas admitidas a negociación en Bolsa es una práctica aceptada y reconocida por la comunidad financiera nacional e internacional.
La inversión en la compra de valores emitidos por la sociedad en la que se prestan servicios profesionales, con cargo al propio patrimonio, es entendida por los participantes en los mercados de valores como una muestra de confianza que el directivo o administrador tiene en el proyecto empresarial que desarrolla la entidad emisora, ya que su éxito o fracaso condicionará, en buena medida, la rentabilidad que se obtenga al patrimonio personal invertido.
2) La afirmación anterior, no obstante, está sujeta a dos presupuestos básicos:
a) Que las operaciones no hayan sido realizadas en posesión de información privilegiada, ya que la utilización de información no pública por personas iniciadas es un ataque frontal a la integridad del mercado y, por ende, un elemento destructor de la confianza que los inversores tienen depositada en el mismo.
b) Que las operaciones realizadas estén sujetas a rigurosos deberes de transparencia, ya que precisamente es su difusión y conocimiento público la única forma posible de transmitir al mercado la identificación que los administradores y directivos que las protagonizan tienen con el proyecto empresarial de la sociedad a la que se encuentran vinculados. Además, siendo esa la razón que debe motivarlas, su rápida comunicación al mercado contribuye a despejar cualquier posible duda de que su fundamento pueda estar basado en razones o consideraciones ajenas a su propia naturaleza; a sensu contrario, su ocultación introduce sospechas respecto a cuál ha sido la verdadera finalidad de su realización.
3) Dejando al margen si las operaciones realizadas por JV y AC cumplen con el primero de los presupuestos citados, cuestión que ya ha sido tratada en profundidad con anterioridad, interesa analizar en este momento si el comportamiento observado en ambos administradores de TELEFONICA se ha acomodado a las exigencias que demanda el presupuesto segundo, cuestión que puede ser expuesta de la siguiente manera:
a) La compra de opciones por JV y AC se produce el día 02.01.98. Según manifestación vertida por ambos, las adquisiciones se realizaron sobre la base de la confianza en el proyecto empresarial de la compañía.
El propio día 2 el Presidente de TELEFONICA y el Secretario General, a quien se había puesto al corriente de la operación efectuada por aquél, contactaron telefónicamente con el Presidente de la CNMV para informarle de la ejecución de la operación y expresarle que, en su opinión, no existía obligación legal de comunicarla al mercado. El Presidente de la CNMV, tras hacer algunas consultas internas, les comunica el día 08.01.98 que, al margen de consideraciones legales y en aras a la transparencia del mercado, JV debía remitir un hecho relevante explicativo de la operación realizada.
b) El día 16.01.98, JV y AC optan por deshacer las opciones contratadas el día 02.01.98, hecho que es comunicado por el Presidente de TELEFONICA al Presidente de la CNMV mediante una carta (cuyo tenor literal ha sido reproducida recientemente por diversos medios de comunicación) fechada el día 16.02.98.
c) En definitiva, las opciones contratadas no fueron, a pesar de la recomendación cursada en ese sentido, comunicadas al mercado. Este comportamiento es, independientemente de que se procediera a deshacer la posición contratada, manifiestamente reprochable, ya que se hurtó al mercado una información que sus participantes suelen tomar en consideración, particularmente en el mercado norteamericano, a la hora de adoptar sus decisiones de inversión.
d) En este sentido, la manifestación realizada por JV en la carta a que se refiere la letra b) anterior («... Resulta lamentable que una operación como ésta, que merecería todo tipo de alabanzas por parte de los inversores en el mercado norteamericano, no pueda llevarse a cabo en este país sin exponerse a fuertes críticas y especulaciones para el caso de que obtuvieras algún beneficio por ella.») es radicalmente inaceptable, afirmación que basamos en los siguientes argumentos.
-En el mercado norteamericano la normativa aplicable a la materia (Securities Exchange Act of 1934. Sec. 16. Directors, Officers, and Principal Stockholders, (a)) exige a los administradores de una compañía admitida a negociación a comunicar, dentro de los 10 días siguientes a la finalización de cada mes natural, la realización de cualquier clase de operación que tenga por objeto equity securities, concepto definido ampliamente (Securities Exchange Act of 1934. Sec. 3. (a), (10)) que abarca tanto las operaciones de contado como las realizadas a través de instrumentos derivados. No obstante lo anterior, al ser TELEFONICA un emisor extranjero, sus consejeros están exceptuados del cumplimiento de dicha obligación (240.3 al 2-3 Exemption form sections... and 16 for securities of certain foreig issuers).
En consecuencia, si TELEFONICA hubiera sido una compañía norteamericana JV tendría que haber hecho pública obligatoriamente la operación realizada (En nuestro la obligación de comunicación recordemos que nace a raíz de la entrada en vigor de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, Disposición Adicional Decimoséptima).
Funcionando así las cosas, no alcanzamos a comprender la negativa de JV, y mucho menos el estado de malestar o de contrariedad que parece deducirse del párrafo transcrito de su escrito, cuando se le recomienda seguir una pauta de comportamiento que es legalmente exigible en un mercado que él mismo cita como ejemplo.
En todo caso, de lo que no tenemos ninguna duda es de que si la operación hubiera sido hecha allí y no hubiera sido comunicada, lejos de merecer todo tipo de alabanzas, hubiera sido objeto de reacción disciplinaria por contravenir la normativa indicada.
-Adicionalmente, la misma normativa (Securities Exchange Act of 1934. Sec. 16. Directors, Officers, and Principal Stockholders, (b)) impone a las personas a ella sujetas el deber de aportar a la sociedad emisora el beneficio obtenido de operaciones de compraventa realizadas en un periodo inferior a seis meses. La propia norma señala que su finalidad es evitar un uso indebido de la información que se posee por la relación que se mantiene con la sociedad emisora.
Sobre este particular cabe recordar, que si bien el contrato se formalizó el día 02.01.98 y que tenía como vencimiento original el día 30.06.00, al final la opción se canceló anticipadamente con fecha 16.01.98; es decir, que apenas transcurrieron 15 días entre la compra y la venta del contrato, venta que no fue sugerida por la CNMV, quien se limitó a recomendar transparencia informativa. Si hubiera sido nuevamente de aplicación la normativa norteamericana, el beneficio obtenido por JV habría de haber sido entregado por él a TELEFONICA.
4) Por otra parte, el hecho de que JV y AC se hubieran constituido en garantes recíprocos de las operaciones concertadas para la financiación de los contratos de opción, merece también la realización de alguna consideración adicional.
El Reglamento del Consejo de Administración de la sociedad, aprobado con fecha 22 de julio de 1998, al abordar la figura del Consejero independiente (Art. 11. Designación de Consejeros Externos) impide que sean nombrados como tales las personas que tengan o hayan tenido alguna relación estable con la gestión de la Compañía o se hallen vinculados por razones familiares, profesionales o comerciales con cualesquiera de los Consejeros Ejecutivos o altos directivos de la sociedad, debiendo asimismo de carecer de vinculación estable con los Consejeros dominicales y con las entidades o grupos empresariales por éstos representadas.
Con independencia de que el Reglamento citado sea de fecha posterior a aquellas en las que tienen lugar la formalización de los contratos de préstamo y opción, desde nuestro punto de vista, llama poderosamente la atención que el Presidente de TELEFONICA y un Consejero Independiente de la sociedad, a la hora de concretar cada uno de ellos una operación privada de cierta envergadura económica, recabe la participación del otro en calidad de fiador.
No se entra a valorar, como no puede ser de otra manera, la posible relación de amistad que pudiera existir entre ambas personas, ni siquiera en qué medida dicha relación pueda afectar a la autonomía de la voluntad o libertad de juicio de un Consejero del que se predica independencia, cuestión esta última que corresponde juzgar al órgano que le designa como tal. Lo que sí parece claro, al menos desde el punto de vista formal, es que en la medida en que entre dos personas se establezcan relaciones de carácter económico, la de fiador recíproco incluida, existe un riesgo potencial de que en razón de la naturaleza o devenir de dicha relación se perjudique la posición de independencia de partida, situación fácilmente evitable si se hubiera optado por fórmulas alternativas en la constitución de las garantías solicitadas. Por tal motivo, no parece acertado que JV y AC, siendo uno presidente y otro Consejero independiente de TELEFONICA, se constituyeran en garantes recíprocos de posiciones crediticias privadas.
CONCLUSION FINAL: salvo mejor opinión, los técnicos que suscriben consideran que los hechos y circunstancias puestos de manifiesto en el presente procedimiento de investigación, no constituyen indicios suficientes que justifiquen la incoación de un procedimiento sancionador por uso indebido de información privilegiada.
Todo lo cual se pone en conocimiento del Consejo de la CNMV.
Madrid, 2 de agosto de 2.000.
Los instructores.
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