Es cierto que en el mes de Enero se desarrollaron en Tolosa varias operaciones policiales contra E.T.A., que afectaron a personas del entorno de JOSE ANTONIO LASA AROSTEGUI y JOSE IGNACIO ZABALA ARTANO y cuyos atestados constan como prueba documental, pero ello no es suficiente para tener la seguridad de que la información se basó en los datos que se pudieron obtener de aquéllos. Tampoco cabe estimar que la muerte de MIKEL GOICOECHEA, «CHáPELA», se debiese a información con ese origen, pues no consta relación entre los acusados y las personas que hayan realizado ese hecho y sólo aparece tal conexión en una referencia, que no puede ser tenida por equívoca, del testigo N 2345.
TERCERO.- Respecto a la calificación jurídica de los hechos:
1º.- Las acusaciones plantean en primer lugar la existencia de un delito de pertenencia a banda armada. Delito que aparece recogido, como supuesto agravado del de asociación ilícita, en los arts. 515, Nº 2º.-, y 516 del actual C.P., y que estaba comprendido en los arts. 173, Nº 1º y 174, Nº 3º, del antiguo C.P.
La Sentencia de 29 de julio de 1998 señala como la agravación de pertenencia a banda armada, tanto en el actual C.P. como en el anterior y en la L.0. 3/88 (y teniendo en cuenta la jurisprudencia anterior de esa Sala, Ss. 12-6-87, 25-1-88, 27-5-88 y 12-3-92, entre otras, y la del Tribunal Constitucional, en particular la Sentencia de este último nº 199/1.987, de 16 de diciembre), requiere los siguiente elementos:
1º) Que exista realmente una banda es decir, una asociación que tenga por objeto cometer delitos. Evidentemente no es necesario que se trate de una asociación que haya adoptado alguna de las formas jurídicamente previstas al respecto: basta con la unión de varios para un fin, unión que ha de tener una cierta duración en el tiempo o estabilidad.
2º) Que tal banda sea armada, es decir, que utilice en esa actuación delictiva armamento, entendiendo por tal las armas de fuego de cualquier clase, bombas de mano, granadas, explosivos u otros instrumentos semejantes, que son aquellos cuyo uso repetido, o especialmente intenso en una sola ocasión, puede causar alarma en la población y la alteración en la convivencia ciudadana a que nos referimos a continuación.
3º) La referida STC 199/1.987 (FD 4º) nos obliga a una interpretación restrictiva del concepto de banda armada, en coincidencia con la jurisprudencia de esta Sala, porque este último concepto no puede separarse del de «elementos, organizaciones o grupos terroristas» con el que aparece unido, tanto en nuestra Constitución (art. 55.2) como en las distintas Leyes que han regulado esta materia en los últimos tiempos y en el C.P. vigente (art. 515.2º y 571 a 577), de tal
modo que hemos de añadir un elemento más a este concepto: que se trate de grupos que por el uso del armamento que poseen o por la clase de delitos que cometen causen inseguridad en la población con tal intensidad que pueda considerarse que se impide el normal ejercicio de los derechos fundamentales propios de la ordinaria y habitual convivencia ciudadana, lo que constituye uno de los presupuestos imprescindibles del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE), es decir, que produzcan miedo a un grupo o a la generalidad de la población, que es el signo distintivo del terrorismo.
4º) Por último, se requiere un especial elemento subjetivo del injusto. No basta que objetivamente las acciones de la banda armada causen la inseguridad en la población a que antes nos hemos referido. Es necesario que la organización como tal tenga por finalidad crear esa mencionada inseguridad o miedo colectivo, ya sea para subvertir el orden constitucional o, sin tal subversión, alterar gravemente la paz pública, finalidad alternativa a que se refiere el art. 571 C.P. vigente: de este modo, se sintetiza lo que venía siendo doctrina de esta Sala. Por ello, son bandas armadas tanto las que pretenden alterar el orden establecido, es decir, en el actual sistema jurídico, el Estado social y democrático de Derecho al que se refiere el art. 1º de la Constitución, como aquellas otras que, con la finalidad última de afirmar nuestra democracia luchando contra las organizaciones que pretenden acabar con ella, tienen tienen como fin inmediato la mencionada grave perturbación de la paz pública por la utilización del armamento que poseen o por la concreta clase de delito de especial alarma colectiva que cometen; capaces por sí mismos de alterar esa normalidad de la convivencia ciudadana sin la cual no se pueden ejercitar adecuadamente los derechos fundamentales reconocidos en nuestro ordenamiento constitucional: en definitiva, también un atentado contra nuestra Ley Fundamental.
No consta acreditado en este proceso que la estructura utilizadas para la realización de los hechos y en la que estaba integrada probadamente parte del Servicio de Información de la Comandancia de la Guardia Civil de Guipúzcoa fuera empleada en cualquier otro hecho -realizado o planeado- atribuido a los GAL o estuviera conectada con la utilizada en otro suceso de igual atribución.
Significa ello que no cabe llegar a entender, dentro de este proceso, que la estabilidad de aquella estructura la de autos y en la porción revelada tuviera razón de ser, aunque sólo fuera de modo alternativamente clandestino, en amedrentar a la población para subvertir el orden constitucional o alterar la paz pública, sino que debemos quedarnos en que la durabilidad respondía al cumplimiento de las funciones constitucional, legal y reglamentariamente encomendadas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; funciones que, en general, los miembros conocidos de la estructura que nos ocupa cumplían meritoriamente.
En consecuencia, no es posible apreciar, con las pruebas practicadas en este juicio, la interacción entre el elemento revelado de estructura estable y el elemento teleológico-subjetivo, exigida por la referida sentencia para que sea dable estimar la existencia de banda armada o delito terrorista.
